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【投融資咨詢事業部】工程總承包合同研究

來源:發布時間:2019-10-14

作者:朱元聚   部門:投融資咨詢事業部

朱元聚個人簡介:

注冊造價工程師、注冊一級建造師、投資建設項目管理師;高級工程師;青島市建設工程造價專家、中國政法大學法學學士

曾長期任職于建筑工程公司、房地產開發企業、項目管理公司,工作經驗23年,從一線逐步做到高管,主要從事于項目管理工作,具體涉及生產、技術、合同、財務、稅務、法務、人資等內容,項目管理經驗豐富,精通基本建設程序。項目涉及房地產項目、大型基礎設施項目、棚戶區改造項目、政府公益項目等。



                    工程總承包合同研究

 

、合同文本選擇

 

(一)對于工程總承包項目合同文本的來源有以下幾種:

1.住建部頒發的示范文本《建設項目工程總承包合同示范文本》(GF-2011-0216)(非強制性使用文本

2.九部委共同頒發的《中華人民共和國標準設計施工總承包招標文件(2012年版)》“合同條款及格式”

3.九部委共同頒發的《中華人民共和國簡明標準施工招標文件(2012年版)》中“合同條款及格式”。 (本簡明合同文本,適用于工期不超過12個月、技術相對簡單、且設計和施工不是由同一承包人承擔的小型項目施工招標。

4.《建設工程施工合同示范文本》(GF-2017-0201)(為非強制性使用文本)

5.招標人自行擬定的合同文本

 

(二)目前工程總承包采用的合同文本調查分析

分析青島市最近一個月的總承包項目招標文件可以看出:以上幾種文本均有項目采用,沒有統一標準,雖然招標文件的格式是《標準設計施工總承包招標文件(2012年版)》但是合同文本的采用相當混亂。

按照《關于印發簡明標準施工招標文件和標準設計施工總承包招標文件的通知》(發改法規[2011]3018號)的通知要求,其第二條規定“通用合同條款”應當不加修改地引用《標準文件》的內容第四條規定招標人可以補充、細化和修改的內容“招標人或者招標代理機構可根據招標項目的具體特點和實際需要,在“專用合同條款”中對《標準文件》中的“通用合同條款”進行補充、細化和修改,但不得違反法律、行政法規的強制性規定,以及平等、自愿、公平和誠實信用原則,否則相關內容無效。”

該通知住建部、發改委、財政部九部委共同發出,屬于國務院部委規范性文件,具有法律效力,有關招標單位應該遵守,但目前現狀是招標代理公司招標人大多不采用標準文件》中規定的通用合同條款內容

 

(三)《標準文件》中的“通用合同條款”與《示范文本》

1.兩個文本的內容實際更適合于工業項目

2.兩者在定義、體例方面有實質性差別

3.《示范文本》更傾向于保護承包商。

4.《示范文本》應該是以工程管理方面的專家為主編寫的,《標準文件》應該是以工程法律專家為主編寫的。

 

(四)我們應如何選用工程總承包合同文本

針對項目特點選用不同文本并進行調整,主要考慮以下幾種方式:

1.在當前背景下如果是工期不超過12個月、技術相對簡單、且設計和施工不是由同一承包人承擔的小型項目那么應采用《簡明標準施工招標文件(2012年版)》進行招標其確定的“通用合同條款”及專用合同條款”格式擬定合同內容盡量與《標準文件》保持一致,避免可能產生的風險。

2.一般總承包項目,建議按《標準文件》規定的格式擬定合同內容如此做法,是盡量符合住建部、發改委、財政部等九部委的通知要求,形式上做到無可挑剔,以避免風險。但是參考借鑒示范文本的有關內容融合到《標準文件》專用合同條款中的相關條款內容《標準文件》提供的合同內容及《工程總承包合同示范文本》內容更適合于工業項目,所以如果當下非工業項目在采用上述合同條款時,應認真理解合同規定各種定義,將項目的實際情況分別放在合適的條款中。

3.當前,政府資項目很多采用總承包模式,但是絕大部分項目為非工業項目,嚴格意義上《示范文本》標準條件》內置的合同條款并不適合,這種情況下,使用多次調整、久經考驗的、大家比較熟悉的、傳統的《建設工程施工合同》(GF-2017-0201)文本,也是比較好的選擇,但是應增加設計及驗收的詳細條款,這類條款可以參照《示范文本》

 

 

 

示范文本》合同內容解讀注意事項

 

(一)EPC合同糾紛案由確定及法律適用問題

EPC合同包含工程設計、設備采購施工等,到底是屬于建設工程合同還是承攬合同,是否適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》司法實踐過程中,存在這樣的情形,對這個問題我們知道這個事情就行,知道EPC合同可能出現立案案由訴訟管轄問題。

 

發承包雙方對于EPC合同性質的爭議,一方通常以承攬合同的性質做為抗辯。此抗辯的意義在于,如抗辯成功,程序上講可以繞開工程所在地所法院專屬管轄,爭取對自己有利的管轄法院處理案件。

 

[案號](2015)魯民一終字第119號

[案由]建設工程合同糾紛

[上訴人上訴稱]

原審將涉案EPC合同認定為建設工程施工合同屬于適用法律錯誤。涉案合同不單純屬于施工合同,還包含工程設計、設備采購等,應屬于建設工程合同或承攬合同,不應適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。

 

[二審法院認為]

本案應如何定性。麗鵬公司上訴主張涉案合同不單純屬于施工合同,還包含工程設計、設備采購等,應屬于建設工程合同或承攬合同,不應適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定處理本案。本院認為,2013年3月29日,麗鵬公司與鴻嘯公司簽訂的《山東麗鵬股份有限公司太陽能光電建筑應用示范項目EPC總承包工程合同書》約定,鴻嘯公司承包麗鵬公司開發建設的光伏低壓并網電站工程,包括光伏設備采購、光伏項目系統集成安裝及配套設施改造、光伏項目系統調試、光伏項目數據顯示及傳輸工作、光伏項目系統維護(分區安裝),本工程為交鑰匙工程,本工程技術設計由山東鴻嘯電力工程有限公司委托具備相應資質的單位完成。從上述合同約定的內容看,工程設計、工程施工等均屬于鴻嘯公司承包范圍。《中華人民共和國合同法》第二百六十九條規定,建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。據此,本案所涉合同應為建設工程合同。原審法院將本案的案由確定為建設工程合同糾紛是正確的。由于涉案合同的主要內容為設備采購與安裝。因此,原審適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》相關規定處理本案并無不當。

 

 

 

(二)“1.1.12項目經理

如何約定履行合同的代表,諸如項目經理甲方代表在形式上有效,在履行合同過程中避免風險避免約定不明確而導致風險發生

合同必須留有項目經理本人簽字字跡寫明正確的身份證號碼

合同中約定對項目經理授權詳細內容,以及禁止性內容,對其授權應清晰明白并且應能有效控制其行為,以防止專斷、惡意等情況發生不能簡單的描述為代表公司履行合同如此授權風險太大。

 

(三)“1.1.32 基準日期

“基準日期,指遞交投標文件截止日期之前30日的日期。”(《建設工程施工合同》規截止日期前28天定為投標截止日期

基準日期是判定某種風險是否屬于承包商投標階段應考慮到的分界日,如果事件或情況發生在該日期之前就是承包商應該承擔的即使其導致了承包商施工成本增加,承包商也無法要求業主補償;如果事件或情況發生在該日期之后,其導致承包商施工成本增加的,業主應該予以補償

如此,如果想規避基準日期規定的風險,譬如任何條件下合同總價不做調整的,那么建議在合同補充條款予以專門約定

 

(四)1.1.46  缺陷責任  工程質量保修責任

1.缺陷的概念

住建部、財政部建設工程質量保證金管理辦法》(2017年修訂版)中關于缺陷描述缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件,以及承包合同的約定。

 

2.缺陷責任期

1)《建設工程質量保證金管理辦法》對缺陷責任期描述為:

缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因導致工程無法按規定期限進行竣工驗收的,缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發包人原因導致工程無法按規定期限進行竣工驗收的,在承包人提交竣工驗收報告90天后,工程自動進入缺陷責任期。

缺陷責任期一般為1年,最長不超過2年,由發、承包雙方在合同中約定

    2)《示范文本》缺陷責任期的描述

“11.1.1  9.2.1款接收證書中寫明的單項工程和(或)工程的接收日期,單項工程和(或)工程視為被接收的日期,是承包人保修責任開始的日期,也是缺陷責任期的開始日期

 

3. 缺陷責任保修金

示范文本》缺陷責任保修金的描述

1.1.47  缺陷責任保修金,指按合同約定發包人從工程進度款中暫時扣除的,作為承包人在施工過程缺陷責任期內履行缺陷責任擔保的金額。

注意不是以前的工程質量保修金”的概念,正規概念叫建設工程質量保證金”,也就是示范文本缺陷責任保修金。原理上它是一種擔保性質,理解為為保證修復擔保金基于此,《建設工程質量保證金管理辦法》中規定在工程項目竣工前,已經繳納履約保證金的,發包人不得同時預留工程質量保證金。采用工程質量保證擔保、工程質量保險等其他保證方式的,發包人不得再預留保證金。

 

4.工程質量保修保修期

以合同協議書約定的形式實施工程質量保修,工程經驗收合格之日起開始計算保修期一般保修期時間長于缺陷責任期,尤其主體結構、防水工程等,如果不預留保修金,超出缺陷責任期的質量保修,只能運用合同手段來約束承包商承擔保修責任了。

 

 正確理解 “保修”缺陷,可以參照以下山東高院的審判實踐解釋:

建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量缺陷的,施工單位應當履行保修義務,否則應承擔相應的法律責任。但施工單位承擔保修責任與建設工程質量缺陷責任不是同一概念,施工單位負有保修責任并不意味著承擔建設工程的質量缺陷責任。對于在建設工程保修期間出現的質量問題,雖由施工單位負責保修,但保修所發生的費用應當由造成質量缺陷的責任方負擔。實務中,對于保修期間的質量責任劃分和損失承擔原則根據以下情形確定:(1)施工單位未按國家有關工程建設規范、標準和設計要求施工,造成質量缺陷的,應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任。(2)屬于勘察、設計方面的原因造成的質量缺陷,由施工單位負責返修,費用由建設單位支付,建設單位可向勘察、設計單位追償。(3)因建筑材料、建筑構配件和設備質量不合格引起的質量缺陷,屬于施工單位負責采購的,由施工單位承擔民事責任;屬于建設單位負責采購的,但施工單位提出異議而建設單位堅持使用的,由建設單位承擔民事責任,如果施工單位沒有驗收或者驗收不合格仍然使用的,由建設單位與施工單位共同承擔責任。(4)因建設單位或者建筑物所有人使用不當造成的質量缺陷,由建設單位或者建筑物所有人自行負責。(5)因自然事故、社會事件等不可抗力造成的質量事故,由建筑物的所有人或者使用人承擔責任。(6)對發包人提出的違反法律法規和建筑工程質量、安全標準,降低工程質量的要求,承包人不予拒絕而進行施工的,由建設單位與施工單位共同承擔責任。

 

5.保修金和保證金的區別

正確理解保修金與保證金的區別,參照山東高院的審判實踐解釋:

建設工程質量保修金是發包人與承包人在建設工程施工合同中約定,從應付的工程款中預留,用以保證承包人在保修期內對建設工程出現的質量缺陷進行維修的資金。其主要功能在于擔保建設工程竣工驗收并交付使用后在保修期限內出現的質量缺陷問題。與質量保修金相聯系的是質量保證金。依據建設部《建設工程質量保證金管理暫行辦法》的規定,建設工程質量保證金(保修金)是發包人與承包人在建設工程承包合同中約定,從應付的工程款中預留,用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。從上述規定來看,建設工程質量保修金和保證金屬于相同性質的費用,功能也是相同的。由于質量保修金對應的是質量保修期,而質量保證金對應的是缺陷責任期,導致司法實務中對于保修金或者保證金的返還時間發生爭議。高院認為,質量保修期與缺陷責任期是兩個不同的概念,質量保修期是指建設工程在正常使用條件下的法定最低保修期限,在此期限內承包人對建設工程出現的質量問題負有保修義務。缺陷責任期是指質量保證金的預留期限,最長為2年,缺陷責任期滿,發包人應當將保證金返還給承包人。因二者期限不同,質量保修期長于缺陷責任期。因此,當事人對質量保修金返還期限有約定的,從其約定;沒有約定或約定不明的,缺陷責任期滿后,發包人應當將質量保修金返還給承包人,即發包人應當自接受建設工程之日起2年內將質量保修金返還給承包人(按照這個精神,保修金還是可以有的,還是可以與以前的處理方式相同。)

 

 

 

(四)“1.2.1 合同文件組成

合同文件相互解釋,互為說明。除專用條款另有約定外,組成本合同的文件及優先解釋順序如下:

1)本合同協議書                  1)合同協議書;

2)本合同專用條款                2)中標通知書;

3)中標通知書                    3)投標函及投標函附錄;

4)招投標文件及其附件            4)專用合同條款;

5)本合同通用條款                5)通用合同條款;

6)合同附件                      6)發包人要求;

7)標準、規范及有關技術文件       7)承包人建議書;

8)設計文件、資料和圖紙          8)價格清單;

9)雙方約定構成合同組成部分的其它文件  9)其他合同文件。

 

雙方在履行合同過程中形成的雙方授權代表簽署的會議紀要、備忘錄、補充文件、變更和洽商等書面形式的文件構成本合同的組成部分。

 

備注:以上紅色字體為《標準文件》“合同通用條款”規定解釋順序,與示范文本大大不同從實踐經驗看,示范文本順序,更合理,更能有效預防風險。合同文件的解釋順序,建議一定要與對后續事宜的控制要求相匹配。一般情況下,后續簽訂的文件最能符合雙方的意愿,但一定要放在解釋順序的最前面,合同專用條款中應認真考慮平衡很多因素,然后確定合同文件的解釋順序。

 

(五)“1.2.3  合同中的條款標題僅為閱讀方便,不作為對合同條款解釋的依據

上述的意思是說:合同中的標題與合同條款意思不相符而可能面臨的風險。

司法實踐中有這樣的案例,張某與甲公司簽訂《房屋租賃合同》,租期為五年,后因甲公司未按時交付租金,張某決定解除合同。于是按照該合同的第十四條約定“租賃期限內,張某需提前收回房屋的,須提前30天通知甲公司,將已收取的租金退還給甲公司。”以特快專遞的形式向甲公司發出了《解除合同通知書》,并在之后起訴到法院要求解除合同。張某所依據的條款實質上屬于合同解除或終止的條款,但是房屋租賃合同中這一條款的小標題是違約責任法官認為,從合同的內容看,該條款是雙方對違約責任的約定,并非合同解除的約定,故原告的請求不符合合同法定解除和約定解除的條件,駁回了張某的訴訟請求。

 

建議:

雙方簽訂的合同,如果有小標題,盡量使小標題與合同條款的實質內容相符。為了避免不相符,應在合同中約定,“本合同中各款標題僅為閱讀方便,不作為合同條款解釋的依據(備注:僅僅示范文本有這個描述,如果采用其他文本,本描述應放到文本的合適位置

 

 

(六) “1.5.4  在基準日期之后,因國家頒布新的強制性規范、標準導致承包人的費用增加的,發包人應合理增加合同價格;導致關鍵路徑工期延誤的,發包人應合理延長工期

本條款在專用條款中沒有,僅在通用條款中出現,建議自行在專用條款中對應此條款,根據項目實際情況進行修改,避免風險。

另外示范文本在通用條款大量出現的“除專用條款另有約定外……”等條款,在專用條款中根本沒有對應條款,應特別注意!!!應自行補充通用條款對應的專用條款

 

(七)“費用”的概念

示范文本中沒有對費用的概念進行定義,相當不妥的,建議在補充條款中對費用進行定義。

《建設工程施工合同》(GF-2017-0201)對費用的定義可以借鑒費用:是指為履行合同所發生的或將要發生的所有必需的開支,包括管理費和應分攤的其他費用,但不包括利潤。

 

 

(八)“關鍵路徑”的概念

示范文本1.1.38  關鍵路徑,指項目進度計劃中直接影響到竣工日期的時間計劃線路。該關鍵路徑由合同雙方在討論項目進度計劃時商定。作為項目經理或者履行合同的代表,應具有識別項目關鍵線路的能力,提前考慮好關鍵路徑及關鍵路徑變化的確定原則。

 

(九)關于暫估價暫列金額

工程總承包是包含設計的承包模式,正規的工業項目原則上總承包合同采用總價合同,實現功能原則,所以一般不會出現暫估價及暫列金額所以示范文本沒有暫估價及暫列金額項目但是標準文件》的合同格式有暫估價及暫列金額。

當前在大量非工業項目采取工程總承包前提下,選擇合同文本時若選用示范文本,根據工程項目特點,在招標時,當存在必然發生但暫時不能確定價格的專業服務、材料、設備等應計列暫估價項目。

合同簽訂時尚未確定或者不可預見的所需材料、工程設備、服務的采購,施工中可能發生的工程變更、合同約定調整因素出現時的合同價格調整以及發生的索賠、現場簽證確認等應計列暫列金額項目

 

 

(十)關于分包

發包人應嚴格控制,否則在解除合同時,按照示范文本規定,分包的行為后果都要由發包人承擔,應在補充條款中詳細約定承包人應承擔分包責任等發包人通過合同,控制承包人選擇的分包人,隱形體現發包人的意愿,防止分包風險。

“分包付款合同約定,可以發包人向分包人直接付款

“分包的行為后果,由承包人承擔

 

 

(十一)“連帶合同損失

示范文本的描述:

因承包人的原因,工程和(或)單項工程未能通過竣工后試驗,并使整個工程喪失了生產價值或使用價值時,發包人有權提出未能履約的索賠,并扣罰已提交的履約保函。但發包人不得將本合同以外的連帶合同損失包括在未履約索賠之中。

連帶合同損失指市場銷售合同損失、市場預計盈利、生產流動資金貸款利息、竣工后試驗及試運行考核周期以外所簽訂的原材料、輔助材料、電力、水、燃料等供應合同損失,以及運輸合同等損失,適用法律另有規定除外。

法律上沒有連帶合同損失概念,知道即可。

 

(十二)示范文本的合同價格

《示范文本》直接確定工程總承包為總價合同,可以根據預定的調整因素,進行調整,但是這個調整不完全等同于單價合同的調整。總價合同的調整,相對簡單所以“14.12.2最終竣工結算資料”中才約定“發包人應在收到承包人提交的竣工結算報告和完整的竣工結算資料后的30內,進行審查并提出修改意見如此的時間,在當前大多數項目采用按實結算的前提下是不夠的,所以應在補充條款中予以重新約定。

 

“14.1.1  合同總價

本合同為總價合同,除根據第13條變更和合同價格的調整,以及合同中其它相關增減金額的約定進行調整外,合同價格不做調整。”---《示范文本》

 

(十三)爭議處理

1.訴訟管轄問題

站在誰的角度擬定合同,盡量選擇對自己有利的管轄法院,但約定應符合法律的規定,否則是無效的。

2.約定仲裁問題

仲裁約定,約定的仲裁法院必須一個字也不能,否則,約定無效。

   青島   仲裁委員會而不是青島市仲裁委員會

 

 

 

 


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